导读：2020年12月19日，北京大学电子商务法研究中心年会在北京召开，国家市场监督管理总局广告监督管理司二级调研员唐晓东先生应邀参会。在“分论坛6：互联网广告的发展与法律规制”的嘉宾致辞环节，唐晓东先生以“关于直播营销管理指导意见的理解与适用”为题进行报告。他指出，网络直播营销活动是一种新生的业态，其涉及到多部法律法规，在不同模式下给主体或者行为的法律定性或者责任认定带来一系列的挑战。

（以下内容根据会议现场速记整理，并经演讲者确认无误后发出）

关于直播营销管理指导意见的理解与适用

唐晓东  国家市场监督管理总局广告监督管理司二级调研员

非常感谢能够有这么一次交流的机会，我今天发言主要是就前段时间出台的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，跟大家做交流和研讨。

大家也知道从2018年-2019年，互联网也是发生了一些翻天覆地的变化，各方面的新业态也是层出不穷，直播带货也是在这段时间飞速发展，特别是它已经成为商家进行电子商务推广的一个很重要的销售渠道，尤其是网红带货。但它火爆的同时也存在一系列问题，假冒伪劣、货不对版、消费者权益保护、流量造假，以及夸大宣传。这侵害了消费者权益，也破坏了整个市场公平竞争的秩序，需要继续加强监管。

在2019年双十一之后，各方面的舆情不断地爆发，对夸大品质功效、欺骗误导消费者等现象，各方一直呼吁职能部门加强监管。特别是在今年年初的时候，中消协的网站上公布了2019年的10大消费热点，直播带货中的消费问题被列入热点问题之一。所以鉴于此，我们也是在不断地关注，也是坚持着包容审慎的原则来对新业态采取一些监管的措施。

网络直播营销活动拥有电子商务、宣传促销，还有导购卖货这些特点，所以它的模式比较新、主体多、法律关系复杂，但实际上并不至于说对这个东西没有法律进行管制，只是一个新生的业态，其主体或行为，可能涉及多部法律、多部法规，在不同模式下主体或者是行为法律责任和法律性质也不相同。 所以说有的时候，对法律定性或者是责任认定，也带来了一系列的挑战。在这个背景下，我们经过调研出台了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。指导意见主要是四部分内容，第一部分是总体要求，第二部分实际上是比较核心的有关主体的法律责任和网络直播带货行业的特点。涉及到的法律，我可以这样列举，有《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》、《商标法》、《专利法》等，这些法律都有涉及。所以说我们当时也是考虑了从哪里去压实法律的主体责任，网络直播带货我一直认为可以把它分成三部分主体。在内心深处我感觉到，其实管好网络直播带货，最重点的就是压实网络平台和网络直播者的责任。商家的责任，是一个老生常谈的问题，传统的商家无非是假冒伪劣，做好消费者权益的索赔或者是做好货不对版这些方面的保护。所以说我们最关注的是网络平台和网络直播者的责任，对网络平台，又分成了直播平台和传统的电商平台，对它的责任认定较为复杂，一直有人认为直播平台是不是承担一个简单的互联网广告当中的信息服务提供者这样一个简单的责任。但我们经过前期的调查发现，如果就规定如此简单的责任，对消费者的权益保护和压实平台的责任还是不够的，我一直认为责任和权利保持统一，所以说我们的意见当中也对直播平台跳转到传统的电子商务平台，这种直播营销模式，专门明确了直播平台应该承担电子商务平台经营者的责任。

这样有哪些责任和义务？是在经营者的资质的审核、商品和服务信息的监控、维护消费者的权益、保护知识产权、信息数据提供、配合监管执法等方面。什么叫电子商务平台？电子商务法上说了是利用互联网开展电子商务的，做了一些列举，我一直认为电子商务法中的规定，并不是特别的全面，因为电子商务模式也是在不断地翻新。所以说在这里，是否可以把直播平台按照电子商务平台经营者来管理。我们一直认为直播平台开放了经营者的入驻功能，也是一种电子商务活动，开展的是什么样的电子商务活动呢？是提供了一种宣传推销的电子商务，是一种服务，电子商务不光是销售商品，也提供服务。所以说直播平台也按照电子商务平台来进行管理，为了采用网络直播方式，推广商品和服务的经营者提供直播技术。实际上在直播平台当中，会有众多的经营者，他们提供的也是一种推广销售的服务。所以说针对这种类似的直播平台，要将其定性为电子商务平台经营者并且承担相应的责任，这是一个比较关键的责任明确。另外对网络直播营销当中的付费倒流，业内大家都明白，类似于竞价排名，直播间或者说商家向网络平台缴纳费用，进行导流，这是技术手段，向广大消费者推送网络直播间，这种模式实际上和竞价排名网络模式非常类似，所以说我们在大部分的情况下，还是将它认定为商业广告活动。

其实我们的这个规定出台了之后，业内不少的朋友来问，网络直播者的直播内容什么情况下构成商业广告，这个问题其实我觉得有一个大的原则，但是也要结合具体的实际情况去认定。比如说什么样叫大原则，我一直觉得在网络直播营销中，咱们消费者对消费和服务的知情权，网络直播者对商品的基本信息像价格、产地、用途、性能、规格、等级、主要成分，或者是服务的内容、使用说法、说明书、费用等基本情况做介绍，一般是不认定为商业广告，前提是一般不认定为商业广告，也是有特例的。比如说在直播营销中，邀请一些社会名人、一些代言人，用自己的名义或形象对商品或服务做推荐证明。比如说我邀请了某位明星，在广告当中只说了某某冰露矿泉水，那你说这是不是一种广告行为，我觉得是一种广告代言行为。所以如果用了商品或者是服务的基本信息以外的推销性语言，对商品和服务进行直播宣传，我觉得还应该结合具体的情形来判定是否构成商业广告。所以说认定广告这种情形，还是要结合具体的场景去判断，当网络直播内容构成商业广告的时候，我们的网络直播者要履行哪些义务承担哪些责任呢？最重要的是网络直播者应该遵守《广告法》的规定。

首先直播内容如果构成商业广告，按照《广告法》应当要履行广告发布者，或者是广告经营者，或者是广告代言人的责任和义务。广告经营者和广告发布者是什么责任和义务呢？首先就要建立健全广告业务的承接、登记、审核、档案管理，并依法查验有关证明文件。就像最近比较火的舆情，有人卖燕窝，有人卖假冒伪劣，有没有履行查验任务，有没有看一些该有的证照、证明文件，说白了就是一个发布者，你有没有去履行这些义务。包括如果说一些名人，为一些商品做代言，你有没有使用过，或者说购买过，这是咱们《广告法》当中明确规定的。另外一些医疗药品、医疗器械、保健食品这些东西，不可以对这些东西做代言。包括咱们这段时间说的专职的网络主播，是否构成了一种广告代言人。我个人的观点，仅代表我个人的观点，如果是专职的网络主播，我个人认为，在绝大部分上不应该构成一种广告代言人，为什么呢？因为他的专职工作就是在推销和推广商品，为顾客提供一种导购的服务，可能一部分人从事推销推广的网络直播网红，我火了，我有一定的社会知名度，有一定的影响力，但是那也是因为工作业绩，是我的专业工作，在一般的情况下，我们不将其认定为广告代言人，这是网红。但是其他行业的比如说明星，比如说一些体育明星、文化明星，包括现在出现各种的主持人等等，社会名人都来搞直播带货，那是否构成广告代言人，我们要结合实际进行考量。

前段时间有人问过我，按照咱们的指导意见，要进行发布前的审查，这些东西到底可不可以卖，像医疗器械、药品、保健食品，当时制定指导意见最开始的时候，我们是真不愿意让这些产品在直播当中进行销售和推广的，为什么呢？涉及安全，例如湖南大头娃娃事件，还没有上网，一个柜台的服务员跟你胡说八道，最终几个消费者知道了，买回去出现大头娃娃。如果上了网上的直播间，有那么多的观众看到，那这些怎么办呢？当时我们是不想，但是咱们国家有法律，“法不禁止即可为”，现在没有任何一个法律不允许在网络直播当中推广这些商品和服务。但是法律还有规定，《广告法》有规定，医疗药品、医疗器械、保健食品这些产品，在发布广告前必须要进行审查，至于什么情况下构成这种广告，那你还要自己进行考量，包括只是简单介绍一下商品的基本信息，我这儿有三九胃泰，一般情况下我们不认为这个构成广告，但是请你们把握住这个度，如果有这种推销性的语言，或者说有一些名人为你做代言，我认为这时候绝大部分情况下，可以判定为广告，必须要进行提前的审查。

其实在今年的双十一，整个的网络直播又蹦出一波舆情，卖假燕窝的，有夸大宣传、货不对版的，包括假冒伪劣，今天刚刚看到有卖假货的，不用市场监管总局上，公安局已经给他带走了，这些问题还是老问题，包括刷流量、刷单。但是监管说实话也没有闲着，没有缺席，在这个期间对一些主流的直播平台也进行了监测，也发现了违法线索，我们也一直在集中办理。包括最近这些舆情当中，炒的比较火的汪涵的刷单，李雪琴的疑似刷单，地方市场部门也都在调查核实，监管不会缺位。

但是我一直有一个观点，一个行业规范健康的发展，永远不要仅靠监管部门一个部门在这儿努力，社会治安好了，永远说不是仅靠警察办好，也要有社区、公民的自觉，大家的一种监督，所以说我也特别希望，我们行业自律，主要就是指网络平台，还有网络直播者，包括MCN公司，特别是这些头部的网红或者是MCN机构，因为这个行业是头部效应非常明显的，如果你们能规范好，能够把自己行业内的这些应当注意的一些合规做好，我相信这个行业将来肯定会长期的、健康的、规范的发展，我就讲这么多，谢谢。